Дело Мандригели. Почему арест за давний пост, который на момент публикации не был наказуем, — это странно

В Краснодаре активиста Алексея Мандригелю арестовали на десять суток по ст. 20.3 КоАП за картинку в соцсетях. На старой странице активиста, которую он не использует, в 2012 году была опубликована фотография президента РФ Владимира Путина на фоне свастики. Правоохранительные органы обнаружили изображение и в феврале 2015 года зарегистрировали экстремистское правонарушение. Уголовное дело возбудили в декабре 2016 года. Портал Юга.ру публикует развернутый комментарий адвоката обвиняемого Михаила Беньяша, который он выложил на своей странице в сети Facebook.

О позиции защиты

Алексей Мандригеля знал и осознавал, что стоит ему слегка изменить свою модель поведения — и решение будет другим. Он мог слегка затормозить дело, и оно было бы прекращено по сроку давности, оставалось три дня. Если бы он просто не пришел в суд или признал вину и попросил о снисхождении, получил бы штраф 1,5‑2 тыс. рублей. Но этот процесс оказался делом принципа, и Алексей не стал бегать от правосудия или униженно просить о жалости.

Он не зиговал, не хамил судье, даже практически не затронул политику, а просто рассказал, как все было на самом деле. Он не отрицал факт публикации, но отказался признать ее правонарушением, поскольку на момент, когда она появилась в интернете, сама по себе демонстрация свастики не являлась административным правонарушением.

Наказание за публикацию явно неадекватно жестокое. Идейным нацистам дают штраф, но Мандригеля не нацист

Возможно, столь суровое наказание обусловлено не самой свастикой на фотографии, а тем, кто был изображен на фоне свастики? Если так, то наказание последовало не за нацистский символ как таковой, а за оскорбление первого лица. С учетом усиления давления на свободу слова в России такой вариант уже не представляется абсурдным.

Центр МВД по противодействию экстремизму считает своей задачей проведение проверок по административным правонарушениям. На самом деле это не так

В свое оправдание сотрудник сказал, что они «не нарушали конституционных прав граждан». Что тут сказать? Во-первых, запрос суда о предоставлении книг учета сообщений о преступлениях и происшествиях был проигнорирован и ГУВД, и прокуратурой. Поэтому одному Богу ведомо, о чем говорится в засекреченной части. Во-вторых, сотрудники МВД слали запросы, запрашивали данные подписчиков аккаунтов, осуществляли оперативное наблюдение, приходили в квартиру к Мандригеле. И все из-за публикации Путина на фоне свастики? Возникает вопрос: неужто так глаза режет?

Вы только представьте абсурдную ситуацию. Внимание оперативных органов привлек аккаунт во «ВКонтакте», у которого несколько десятков или сотен тысяч подписчиков. Если исходить из практики, которую нам описали на допросе оперуполномоченные, запрос о регистрационных данных, телефонах, IP-адресах может быть направлен (и направляется) в отношении каждого из них. Просто по той причине, что оперативным сотрудникам не понравился один пост в раскрученном аккаунте.

При этом закон не ставит задачей органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность, заниматься делами об административных правонарушениях. То есть в данном случае мы имеем нескрываемую практику применения оперативно-разыскных мероприятий в делах об административных правонарушениях. Лично мне это представляется диким.

Публикация была сделана пять лет назад

Это немаленький срок. За это время истекает срок привлечения к уголовной ответственности по преступлениям небольшой тяжести, т. е. за поступки, которые законодатель считает куда более общественно опасными, чем публикация свастики.

И судья, и прокурор ссылались на то, что правонарушение носило «длящийся характер», поэтому срок привлечения начинается с момента выявления правонарушения, а именно — с 12 декабря 2016 года.

Если подходить строго формально, то и прокурор, и суд правы: вот фотография, вот длящееся правонарушение, вот момент выявления — получи арест. С другой стороны, мы понимаем, что давать арест за столь давний пост, который на момент публикации еще и не являлся наказуемым, — просто мрак. Это еще не дело Чудновец, но вектор движения тот же.

Что не так? Почему от уголовного наказания человек за пять лет может быть освобожден ввиду истечения срока, а от административного нет? Почему государство считает нужным наказывать за незначительный проступок (правонарушение) жестче, чем за опасное деяние (преступление)?

Как всегда, когда формально верное решение является явно неадекватным, ошибка кроется в коряво написанном законе и нежелании правоприменителя это видеть и понимать.

Закон не дает прямого определения термину «длящееся правонарушение». И как долго оно может длиться? Есть ли разумный срок длительности правонарушения, или оно является бессрочным?

Давайте представим ситуацию, при которой гражданин в 2002 году (год вступления в силу КоАП) опубликовал в своем ЖЖ свастику, а потом в этот же день убил человека и закопал в лесу. Спустя 15 лет он раскаялся, пришел в полицию с повинной и от уголовной ответственности был освобожден ввиду истечения срока давности, а вот за свастику его арестуют. Сроки-то там длящиеся. Звучит по‑идиотски, но исходя из формального подхода, такое вполне возможно.

Кодекс об административных правонарушениях не раскрывает смысл понятия «момент выявления длящегося правонарушения». Была попытка это исправить Пленумом Верховного суда № 5 от 24 марта 2005 года, на мой взгляд, неудачная. По мнению Верховного суда, днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Получается, дату выявления правонарушения Верховный суд привязал к дате составления протокола — в целом это логично, но ведь могут быть нюансы.

В случае с Алексеем Мандригелей оперуполномоченные сотрудники выявили правонарушение в октябре 2016 года и опросили Алексея в ноябре 2016 года. Но вместо того чтобы самим составить протокол об административном правонарушении, правом чего сотрудники МВД обладают и к чему их обязывает закон, передали материалы в прокуратуру, что формально привело к смещению процессуального срока.

В суде сотрудник Центра «Э» на вопрос «Почему вы сами не составили протокол?» ответил буквально следующее:

— Не посчитал нужным.

— То есть это исключительно ваше усмотрение?

— Ну да.

Таким образом, сотрудники МВД могут неограниченно долго «проверять» события по «длящимся» административным правонарушениям, не будучи связанными никакими процессуальными сроками (в отличие от УПК). Под конец, чтобы не выглядеть совсем нелепо, они могут отдать материал прокурору для возбуждения дела об административном правонарушении.

Прокурор внезапно это административное правонарушение выявляет и направляет в суд. Сроки сохранены, всем хорошо, кроме «правонарушителя», который так толком и не понял, за что его закрыли. Наивная схема, которая работает и не режет глаз до тех пор, пока ситуация не становится совсем уж абсурдной, как в случае Алексея.

Сложный правовой вопрос, на который не в силах дать ответ суд первой инстанции: а можно ли считать это правонарушение длящимся?

Можно ли применять в данных правоотношениях новый, более жесткий закон? Или нужно применять тот, который действовал на момент публикации? В этом случае мы сталкиваемся с консерватизмом мышления законодателя. Он отказывается понимать и осознавать специфику жизни и работы в интернете, который с каждым днем все больше влияет на реальность.

Интернет и общение в сети развивается с немыслимой скоростью. Для многих такое общение столь же естественно, как и обычный разговор с глазу на глаз, соцсети и мессенджеры часто заменяют общение офлайн.

Можем ли мы вспомнить детали разговора, состоявшегося пять лет назад? В большинстве случаев нет. Можем ли вспомнить все комментарии, написанные пять лет назад? Тоже нет.

Зачастую мы даже не вспомним, сказали ли мы нечто в разговоре или направили сообщение через мессенджер, а если через мессенджер, то через какой именно.

Может ли пользователь интернета вспомнить, какие из его комментариев и постов многолетней давности внезапно стали нарушать закон? Есть ли его вина в том, что он не в состоянии вспомнить весь массив комментариев и постов? А если нет вины, нет умысла, то как человек может быть привлечен к ответственности? Может, мы опять скатываемся к объективному вменению? Достаточно начать, и кто знает, как пойдет дальше.

А вот Google все помнит. Сотрудники Центра «Э» активно гуглят и припоминают наивным юзерам, которые и сами не понимают, откуда это в них прилетело. Фактически, из-за корявости закона возникает его ретроспективное действие, и лицо привлекают к ответственности за те действия, которые в момент их совершения не являлись правонарушением.

Не совсем понятно, зачем все это делается

С Мандригелей все понятно. В 2012 году ему было всего 22 года, играл юношеский максимализм. Запостил не запрещенную, но хамскую картинку. Потом за пять лет набрался опыта и стал смотреть на это событие несколько иначе. Картинка, может, и хамская, может, и низкокачественная, но даже в таком виде это реализация свободы слова. А свобода слова — базовая ценность человека. За нее иной раз надо побороться и, возможно, даже пострадать. Алексей, что, несомненно, делает ему честь, не стал мямлить и играть в труса, в отличие от многих других.

Но непонятно, зачем все это было нужно сотрудникам Центра «Э». Если они хотели дать показатели, то неужели было неясно, что есть большие риски получить эффект Стрейзанд? Пять лет фотография лежала в интернете всеми забытая. Но стоило начать проверку, стоило начать прессовать Мандиригелю — и она тут же была опубликована в «Голосе Кубани», сам Алексей ее еще раз выложил в фейсбуке (предварительно скрыв свастику державным российским орлом). И понеслась. Любимый лидер на фоне свастики разошелся по всему интернету. Кстати, спустя пять лет эта картинка смотрится уже совсем по-другому. И я уже не говорю, что такими идиотскими кейсами Центр «Э» в очередной раз ставит под сомнение сам смысл своего существования.

А если это репрессии за осквернение светлого облика президента, то опять-таки включается эффект Стрейзанд: чем сильнее защищается государственным аппаратом честь и достоинство Владимира Владимировича, тем больший ущерб несут эти честь и достоинство. По большому счету, хотели как лучше, а получилось как всегда.